【建設行業(ye) .報道】近日，最高人民法院發布《關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》。《解釋》經最高人民法院審判委員會(hui) 第1751次會(hui) 議討論通過，將於(yu) 2019年2月1日起施行。針對近年來市場的新變化、司法實踐的新問題、管理政策的新突破，《解釋》就建設工程施工合同效力、建設工程價(jia) 款結算、建設工程鑒定、建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權和實際施工人權利保護等問題作了規定。

　　相關(guan) 規定

　　關(guan) 於(yu) 建設工程施工合同無效損失賠償(chang) 數額的認定——

　　《解釋》堅持以賠償(chang) 實際損失為(wei) 原則，但是建設工程施工合同糾紛具有特殊性、複雜性，司法實踐中，當事人往往很難證明實際損失的具體(ti) 數額，導致其難以獲得權利救濟。

　　因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋》規定當事人可以請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價(jia) 款的支付時間等內(nei) 容確定損失大小。

　　關(guan) 於(yu) 借用資質簽訂建設工程施工合同的民事責任——

　　《解釋》在吸收《法》第66條規定的基礎上規定，缺乏資質的單位或者個(ge) 人借用有資質的施工企業(ye) 名義(yi) 簽訂建設工程施工合同的，發包人有權請求出借方與(yu) 借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償(chang) 責任。實踐中，施工企業(ye) 出借資質造成的損失主要包括建設工程質量不合格、工期延誤等損失。

　　隻要損失是由出借資質造成的，發包人就有權請求借用資質的單位或者個(ge) 人與(yu) 出借資質的施工企業(ye) 承擔連帶責任。

　　關(guan) 於(yu) 非必須招標工程進行招標後的工程價(jia) 款結算依據——

　　《解釋》規定發包人將依法不屬於(yu) 必須招標的建設工程進行招標後，與(yu) 承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內(nei) 容的，應以中標合同作為(wei) 結算建設工程價(jia) 款的依據。這一規定的目的是維護招投標市場秩序和其他投標人權益。

　　同時，充分考慮到建設工程施工合同履行期間長、影響因素多的特點，《解釋》還規定發包人與(yu) 承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立的建設工程施工合同，可以作為(wei) 結算建設工程價(jia) 款的依據，從(cong) 而兼顧了招標投標市場秩序和契約自由原則。

　　關(guan) 於(yu) 承包人行使建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權的條件——

　　《解釋》以保障建設工程質量為(wei) 首要價(jia) 值選擇，規定承包人行使建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權必須以建設工程質量合格為(wei) 條件。同時，鑒於(yu) 建設工程領域特有的資質與(yu) 招標投標管理要求，實踐中建設工程施工合同無效的情況較為(wei) 常見。《解釋》並未將建設工程施工合同有效作為(wei) 承包人行使建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權的條件，以保護農(nong) 民工等工人的合法利益。

　　《解釋》堅決(jue) 維護招標投標市場秩序，明確規定建設工程質量是建設工程施工合同的實質性內(nei) 容，不允許招標人和中標人任意變更中標合同的相關(guan) 約定;規定建設工程質量合格是承包人行使優(you) 先受償(chang) 權的先決(jue) 條件;規定在借用資質簽訂建設工程施工合同的情況下，出借方與(yu) 借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償(chang) 責任。

　　關(guan) 於(yu) 建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 的範圍——

　　《最高人民法院關(guan) 於(yu) 建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權問題的批複》限定為(wei) 承包人在建設工程施工中實際支出的費用。這一規定缺乏可操作性，在實踐中適用的效果並不理想。《解釋》規定應依照國務院有關(guan) 行政主管部門關(guan) 於(yu) 建設工程價(jia) 款範圍的規定確定建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 的範圍，將承包人應獲得的利潤也包括在內(nei) 。一是便於(yu) 操作，減少當事人因過度鑒定引起的訴累;二是有利於(yu) 促進業(ye) 持續健康發展。

　　同時，為(wei) 平衡各方當事人利益，《解釋》規定，發包人逾期支付工程價(jia) 款產(chan) 生的利息，不能優(you) 先受償(chang) 。為(wei) 加強對農(nong) 民工等工人合法權益的保護，《解釋》還對承包人處分建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權作了限製，規定發包人與(yu) 承包人約定放棄或者限製建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權，不得損害工人利益。

　　關(guan) 於(yu) 實際施工人權利保護——

　　《解釋》對《建設工程司法解釋(一)》第26條第2款規定進行了完善。一是明確規定人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為(wei) 本案第三人;二是規定要在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jia) 款的數額後，判決(jue) 發包人在欠付建設工程價(jia) 款範圍內(nei) 對實際施工人承擔責任。這既有利於(yu) 實際施工人權利的實現，也有利於(yu) 防止發包人陷入過多的訴訟和糾紛之中。

　　《解釋》還規定實際施工人有權對發包人提起代位權訴訟，以期進一步加強對農(nong) 民工等工人權益的保護。

　　關(guan) 於(yu) 維護市場秩序的相關(guan) 舉(ju) 措——

　　《解釋》堅決(jue) 維護建設工程招標投標市場秩序。第1條就規定，招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價(jia) 款等實質性內(nei) 容，與(yu) 中標合同不一致，應當按照中標合同確定當事人的權利義(yi) 務。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於(yu) 市場價(jia) 格購買(mai) 承建房產(chan) 、無償(chang) 建設住房配套設施等方式變相降低工程價(jia) 款的行為(wei) ，屬於(yu) 背離中標合同實質性內(nei) 容訂立合同的行為(wei) ，該行為(wei) 無效。第9條規定，發包人將依法不屬於(yu) 必須招標的建設工程進行招標後，又與(yu) 承包人另行訂立背離中標合同實質性內(nei) 容的建設工程施工合同的，仍應以中標合同作為(wei) 結算建設工程價(jia) 款的依據，除非客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化。

　　最重要的是，第10條確定了一項基本原則，即當事人簽訂的建設工程施工合同的實質性內(nei) 容隻要與(yu) 招標文件、投標文件、中標通知書(shu) 的記載不一致，就應當以招標文件、投標文件、中標通知書(shu) 作為(wei) 結算建設工程價(jia) 款的依據，以徹底杜絕“黑白合同”、明招暗定現象。

　　對保護市場誠信的相關(guan) 舉(ju) 措——

　　當前我國社會(hui) 誠信建設取得了較大的成績，但仍存在不足。在建設工程施工合同糾紛案件中，有的當事人惡意不辦理相關(guan) 審批手續或者登記手續，導致合同不能繼續履行，或者以此為(wei) 由向人民法院起訴請求確認合同無效，企圖通過不誠信行為(wei) 謀取不正當利益。

　　《解釋》第2條第1款規定，發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的，其與(yu) 承包人簽訂的建設工程施工合同無效，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。同時，該條第2款又規定，發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為(wei) 由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

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　　《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》已於(yu) 2018年10月29日由最高人民法院審判委員會(hui) 第1751次會(hui) 議通過，現予公布，自2019年2月1日起施行。

　　最高人民法院

　　2018年12月29日

　　法釋〔2018〕20號

　　最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛

　　案件適用法律問題的解釋(二)

　　(2018年10月29日最高人民法院審判委員會(hui)

　　第1751次會(hui) 議通過，自2019年2月1日起施行)

　　為(wei) 正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護市場秩序，促進市場健康發展，根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合審判實踐，製定本解釋。

　　第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價(jia) 款等實質性內(nei) 容，與(yu) 中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義(yi) 務的，人民法院應予支持。

　　招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於(yu) 市場價(jia) 格購買(mai) 承建房產(chan) 、無償(chang) 建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jia) 款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內(nei) 容為(wei) 由請求確認無效的，人民法院應予支持。

　　第二條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為(wei) 由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

　　發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為(wei) 由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

　　第三條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償(chang) 損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與(yu) 損失之間的因果關(guan) 係承擔舉(ju) 證責任。

　　損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價(jia) 款支付時間等內(nei) 容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與(yu) 損失之間的因果關(guan) 係等因素作出裁判。

　　第四條 缺乏資質的單位或者個(ge) 人借用有資質的施工企業(ye) 名義(yi) 簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與(yu) 借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償(chang) 責任的，人民法院應予支持。

　　第五條 當事人對建設工程開工日期有爭(zheng) 議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

　　(一)開工日期為(wei) 發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期;開工通知發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為(wei) 開工日期;因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為(wei) 開工日期。

　　(二)承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為(wei) 開工日期。

　　(三)發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關(guan) 證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，並結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

　　第六條 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nei) 向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為(wei) 由主張工期順延的，人民法院應予支持。

　　當事人約定承包人未在約定期限內(nei) 提出工期順延申請視為(wei) 工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限後同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

　　第七條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為(wei) 由，就承包人支付違約金或者賠償(chang) 修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合並審理。

　　第八條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：

　　(一)當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。

　　(二)當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。

　　(三)因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿;當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起滿二年。

　　發包人返還工程質量保證金後，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義(yi) 務。

　　第九條 發包人將依法不屬於(yu) 必須招標的建設工程進行招標後，與(yu) 承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內(nei) 容，當事人請求以中標合同作為(wei) 結算建設工程價(jia) 款依據的，人民法院應予支持，但發包人與(yu) 承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

　　第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與(yu) 招標文件、投標文件、中標通知書(shu) 載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價(jia) 款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書(shu) 作為(wei) 結算工程價(jia) 款的依據的，人民法院應予支持。

　　第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價(jia) 款的，人民法院應予支持。

　　實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後簽訂的合同結算建設工程價(jia) 款的，人民法院應予支持。

　　第十二條 當事人在訴訟前已經對建設工程價(jia) 款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價(jia) 進行鑒定的，人民法院不予準許。

　　第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關(guan) 機構、人員對建設工程造價(jia) 出具谘詢意見，訴訟中一方當事人不認可該谘詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該谘詢意見約束的除外。

　　第十四條 當事人對工程造價(jia) 、質量、修複費用等專(zhuan) 門性問題有爭(zheng) 議，人民法院認為(wei) 需要鑒定的，應當向負有舉(ju) 證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guan) 材料的，應當承擔舉(ju) 證不能的法律後果。

　　一審訴訟中負有舉(ju) 證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guan) 材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為(wei) 確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

　　第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請後，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、範圍、鑒定期限等，並組織雙方當事人對爭(zheng) 議的鑒定材料進行質證。

　　第十六條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭(zheng) 議且未經質證的材料作為(wei) 鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為(wei) 不能作為(wei) 鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為(wei) 認定案件事實的依據。

　　第十七條 與(yu) 發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價(jia) 款就工程折價(jia) 或者拍賣的價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 的，人民法院應予支持。

　　第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價(jia) 款就該裝飾裝修工程折價(jia) 或者拍賣的價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該物的所有權人的除外。

　　第十九條 建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價(jia) 款就工程折價(jia) 或者拍賣的價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 的，人民法院應予支持。

　　第二十條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價(jia) 款就其承建工程部分折價(jia) 或者拍賣的價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 的，人民法院應予支持。

　　第二十一條 承包人建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 的範圍依照國務院有關(guan) 行政主管部門關(guan) 於(yu) 建設工程價(jia) 款範圍的規定確定。

　　承包人就逾期支付建設工程價(jia) 款的利息、違約金、損害賠償(chang) 金等主張優(you) 先受償(chang) 的，人民法院不予支持。

　　第二十二條 承包人行使建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權的期限為(wei) 六個(ge) 月，自發包人應當給付建設工程價(jia) 款之日起算。

　　第二十三條 發包人與(yu) 承包人約定放棄或者限製建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權，損害工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權的，人民法院不予支持。

　　第二十四條 實際施工人以發包人為(wei) 被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為(wei) 本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jia) 款的數額後，判決(jue) 發包人在欠付建設工程價(jia) 款範圍內(nei) 對實際施工人承擔責任。

　　第二十五條 實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠於(yu) 向發包人行使到期債(zhai) 權，對其造成損害為(wei) 由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

　　第二十六條 本解釋自2019年2月1日起施行。

　　本解釋施行後尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。

　　本解釋施行前已經終審、施行後當事人申請再審或者按照審判監督程序決(jue) 定再審的案件，不適用本解釋。

　　最高人民法院以前發布的司法解釋與(yu) 本解釋不一致的，不再適用。