□　劉　新　萇冬梅
 

　　基本情況

　　2017年，原告城建公司、被告集團公司簽訂《聯合體(ti) 協議書(shu) 》，約定城建公司、集團公司組成案涉工程的施工聯合體(ti) ，共同參加工程投標。集團公司為(wei) 工程牽頭人，城建公司具體(ti) 負責項目的施工管理，以包工包料的方式對案涉工程進行承包經營，承包方式以“單獨核算、自負盈虧(kui) 、自擔風險”為(wei) 原則。2017年11月，城建公司、集團公司組成的聯合體(ti) 中標案涉工程。2018年2月，集團公司與(yu) 發包人房地產(chan) 公司就案涉工程簽訂《建設工程施工合同》，2018年4月25日，城建公司、集團公司簽訂《協議書(shu) 》，約定城建公司承包範圍以集團公司與(yu) 房地產(chan) 公司簽訂《建設工程施工合同》為(wei) 依據，包工包料，同時城建公司按集團公司與(yu) 房地產(chan) 公司結算工程造價(jia) 為(wei) 基數，按2%向集團公司繳納管理費，房地產(chan) 公司的工程款到位後，集團公司扣除管理費、稅金後15日內(nei) 將剩餘(yu) 款項全部支付給城建公司。後案涉工程竣工驗收合格，房地產(chan) 公司將工程款支付給集團公司後，集團公司未按約向城建公司支付，後城建公司起訴要求集團公司支付工程款。

　　焦點問題

　　本案的爭(zheng) 議焦點之一在於(yu) 城建公司與(yu) 集團公司之間的法律關(guan) 係如何認定。

　　法院經審理後認為(wei) ，根據《中華人民共和國法》第二十七條第一款規定：“大型工程或者結構複雜的工程，可以由兩(liang) 個(ge) 以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”《中華人民共和國招標投標法》第三十一條規定：“兩(liang) 個(ge) 以上法人或者其他組織可以組成一個(ge) 聯合體(ti) ，以一個(ge) 投標人的身份共同投標。”綜合以上法律規定，我國允許承包單位組成聯合體(ti) ，參與(yu) 建設工程投標及承包。案涉工程中，就形式來看，城建公司、集團公司組成聯合體(ti) ，就協議內(nei) 容來看，集團公司為(wei) 案涉工程牽頭人，城建公司委派項目經理，負責中標項目協調管理、施工管理，同時組建項目部，委派中標項目所需的技術管理人員，承包方式按“單獨核算、自負盈虧(kui) 、自擔風險”的原則，以包工包料的方式對工程進行承包經營，盈利歸城建公司所有，虧(kui) 損由城建公司承擔，城建公司按集團公司與(yu) 房地產(chan) 公司結算審定的工程造價(jia) 為(wei) 基數，按約定比例向集團公司繳納管理費。以上合同約定符合《工程施工發包與(yu) 承包違法行為(wei) 認定查處管理辦法》（以下簡稱《施工違法行為(wei) 認定辦法》）第八條第二款規定之情形，即：“兩(liang) 個(ge) 以上的單位組成聯合體(ti) 承包工程，在聯合體(ti) 分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體(ti) 一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，並且向聯合體(ti) 其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為(wei) 聯合體(ti) 一方將承包的工程轉包給聯合體(ti) 其他方。”本案中，集團公司未參與(yu) 施工，也未實際參與(yu) 案涉工程管理，而收取管理費的行為(wei) ，名為(wei) 聯合共同承包，實為(wei) 工程轉包。

　　律師提示

　　《施工違法行為(wei) 認定辦法》第八條第二款規定“以聯合體(ti) 為(wei) 名行轉包之實”的認定情形，符合該情形的聯合體(ti) 會(hui) 被認定為(wei) 轉包法律關(guan) 係。聯合體(ti) 之間被認定為(wei) 轉包法律關(guan) 係後，聯合體(ti) 各方的身份從(cong) 名義(yi) 上的共同承包人轉變為(wei) 法律認定的轉包人、轉承包人，此時雙方之間的權利義(yi) 務也發生變化，轉承包人可以依據《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條將聯合體(ti) 另一方作為(wei) 轉包人要求支付工程款，同時可以要求發包人在欠付工程款範圍內(nei) 承擔責任。

　　作者單位為(wei) 北京展達律師事務所