行業(ye) 在我國經濟發展中具有重要地位，企業(ye) 的良好運營關(guan) 係著國計民生，新冠肺炎疫情防控形勢下，企業(ye) 可能麵臨(lin) 工期延誤、工程質量等諸多風險。筆者立足企業(ye) 實際情況，針對疫情期間企業(ye) 風險防控措施及相關(guan) 法律問題提出應對建議，希望助力企業(ye) 共克時艱。

　　一、《建設工程施工合同》示範文本中，如何界定“不可抗力”?

　　答：《建設工程施工合同》(示範文本2017版)通用條款17.1規定：“不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會(hui) 性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂(luan) 、戒嚴(yan) 、暴動、戰爭(zheng) 和專(zhuan) 用合同條款中約定的其他情形。不可抗力發生後，發包人和承包人應收集證明不可抗力發生及不可抗力造成損失的證據，並及時認真統計所造成的損失。合同當事人對是否屬於(yu) 不可抗力或其損失的意見不一致的，由監理人按第4.4款〔商定或確定〕的約定處理。發生爭(zheng) 議時，按第20條〔爭(zheng) 議解決(jue) 〕的約定處理。”

　　二、新型冠狀病毒性肺炎事件(以下簡稱新冠疫情)是不是“不可抗力”?

　　答：《民法總則》第180條規定，“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”《合同法》第117條規定，“不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。”

　　本次疫情是在全國範圍內(nei) 爆發且影響至其他國家的疫情，屬於(yu) 突發性異常事件，不僅(jin) 當事人不能預見，具有廣博醫學知識的醫學專(zhuan) 家也無法預見。疫情發生至今，尚無有效的方法阻止其傳(chuan) 播，甚至還沒有確定確切的傳(chuan) 染源，盡管已有相關(guan) 肺炎病人經過治療病愈出院，但到目前為(wei) 止醫學界還沒有確定確切有效的治療方法。因此，這種異常的事件，至少在目前是人類無法預見、不可避免、不能克服的客觀存在，其性質屬於(yu) 法律上規定的不可抗力事件。

　　三、因新冠疫情“不可抗力”申請免責的，需要具備哪些前提條件?

　　答：《合同法》第117條規定“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。”第118條規定，“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能對對方造成的損失，並應當在合理期限內(nei) 提供證明。”

　　以上可知，不可抗力雖可免責，但有三個(ge) 前提條件：不是所有事項都可以免責，必須是因疫情導致的;疫情發生前已有的遲延履行違約行為(wei) ，不能免責;不能履行合同方應當及時通知並提供證明。

　　四、新冠疫情發生後，施工單位應采取哪些措施?能否據此順延工期?

　　答：施工單位應當盡快函告建設單位和監理方，書(shu) 麵說明不可抗力的詳細情況，並提供必要的證明，告知新冠疫情對工期、材料、人員產(chan) 生的影響，以及後續可能的索賠事項。同時，因疫情持續和結束時間尚不確定，必要的話還應視情況提交階段報告。

　　新冠疫情屬於(yu) 不可抗力，施工單位可以申請工期順延，鑒於(yu) 疫情持續時間尚不能確定，除施工合同另有約定外，應及時向建設單位、監理方遞交索賠報告，說明要求延長的工期並附必要的證明材料。

　　五、行政部門針對新冠疫情頒布的強製延期開(複)工的行政命令有哪些?

　　答：以本文作者所在城市遼寧省大連市為(wei) 例：

　　2020年1月29日，遼寧省住房和城鄉(xiang) 建設廳發布《關(guan) 於(yu) 做好全省房屋市政工地新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的緊急通知》(遼住建〔2020〕8號)要求，“依規合理確定開複工時間。各級住房城鄉(xiang) 建設行政主管部門要密切關(guan) 注本地區疫情防控進展，按照當地疫情防控指揮部的統一要求，依規合理確定房屋市政工地開複工時間。全省所有辦理停工手續的房屋市政工地，未經屬地住建主管部門同意，不得擅自開複工。涉及保障城市運行、疫情防控必需以及其他涉及重要國計民生的相關(guan) 項目，須向屬地住建主管部門和疫情防控指揮部報告後方可施工。同時要督促指導建設、施工、監理、勞務等各參建主體(ti) 及時調整建設計劃，采取有效措施通知工人延期返程……暫緩工程項目開評標工作。自2020年1月31日起，各級住房城鄉(xiang) 建設行政主管部門要暫停進場房屋和市政基礎設施工程項目的開標和評標工作，具體(ti) 恢複時間另行通知。

　　2020年1月31日，《大連市新冠肺炎疫情防控指揮部令第3號》要求，市內(nei) 各類企業(ye) 不早於(yu) 2020年2月9日24時前複工，涉及保障城市運行、疫情防控、群眾(zhong) 生活必需及其他涉及重要國計民生的相關(guan) 企業(ye) 除外。

　　其他各地住房城鄉(xiang) 建設部門也陸續發布延期開(複)工的行政命令，需密切關(guan) 注工程所在地住建部門相關(guan) 文件，對工程的開(複)工做好統籌安排。

　　六、未按照行政命令執行提前開(複)工有哪些風險?

　　答：根據《中華人民共和國突發事件應對法》規定，單位或者個(ge) 人違反本法規定不服從(cong) 所在地人民政府及其有關(guan) 部門發布的決(jue) 定、命令或者不配合其依法采取的措施，構成違反治安管理行為(wei) 的，由公安機關(guan) 依法給予處罰。如造成嚴(yan) 重後果的，將由人民政府責令停產(chan) 停業(ye) ，暫扣或者吊銷許可證或者營業(ye) 執照，並處5萬(wan) 元以上20萬(wan) 元以下的罰款。

　　如建設工程項目在開(複)工後，因疫情蔓延導致項目人員確認感染的，將造成同一項目內(nei) 密切接觸人員被采取隔離措施，並將項目地點作為(wei) 可能造成傳(chuan) 染病擴散的場所予以封閉。

　　七、項目開工、施工受新冠疫情影響的，施工單位要辦理哪些手續?

　　答：《中華人民共和國法》第9條規定，“建設單位應當自領取施工許可證之日起3個(ge) 月內(nei) 開工。因故不能按期開工的，應當向發證機關(guan) 申請延期;延期以兩(liang) 次為(wei) 限，每次不超過3個(ge) 月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。”

　　《中華人民共和國法》第10條規定，“在建的工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起1個(ge) 月內(nei) ，向發證機關(guan) 報告，並按照規定做好工程的維護管理工作。工程恢複施工時，應當向發證機關(guan) 報告;中止施工滿1年的工程恢複施工前，建設單位應當報發證機關(guan) 核驗施工許可證。”

　　根據以上規定，因新冠疫情導致工程無法正常開工、施工的，應向發證機關(guan) 申請延期、報告中止。

　　八、按規定開(複)工後，對於(yu) 建設單位的趕工要求，施工單位該怎麽(me) 做?

　　答：在趕工措施實施前，建議建設單位與(yu) 施工單位協商一致並以會(hui) 議紀要等形式確定趕工費的支付方式、支付標準、支付期限等事項，以免爭(zheng) 議。

　　九、新冠疫情期間，工程已完工部分的成品保護由誰負責?

　　答：已完工工程的成品保護責任仍由施工單位負責，因保護不利導致已完工部分發生毀損的，責任由施工單位承擔。

　　十、新冠疫情之前就已出現工程質量問題，如不及時修複可能加重的損失由誰承擔?例如物毀損導致人身財產(chan) 損害等。

　　答：《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。因此，對於(yu) 疫情發生前已經產(chan) 生的工程質量問題，應由施工單位承擔責任，不能以不可抗力為(wei) 由規避自身責任。

　　但在行政部門通知延遲開(複)工階段，對於(yu) 該類質量問題，建議施工單位先行確認是否屬於(yu) 可能引發新的人身財產(chan) 損害範疇，並及時向當地住房城鄉(xiang) 建設主管部門詢問可否組織維修，如經行政部門確認該維修事項屬於(yu) 延遲開(複)工範圍的，則應及時與(yu) 建設單位溝通並采取必要的防範措施，以減少發生人身財產(chan) 損害的風險，並在具備修複條件後及時維修。

　　十一、新冠疫情發生後，工程順延期間如發生人工費、材料費上漲導致的工程價(jia) 款調整問題如何解決(jue) ?

　　答：要區分不同情況。如在疫情發生前，施工單位並無拖延工期的違約行為(wei) ，則疫情發生後的人工費、材料費上漲導致的工程價(jia) 款增加的損失，應由建設單位自擔;反之由施工單位承擔。

　　另外，如合同約定為(wei) 固定總價(jia) (不因任何原因調價(jia) )，但因疫情發生及影響工期順延的情況雙方當事人特別是即使具有專(zhuan) 業(ye) 經驗的施工單位也無法預測，故這種情況下以固定總價(jia) 為(wei) 由拒絕調整工程價(jia) 款對施工單位而言有失公允。所以，筆者認為(wei) ，以上調價(jia) 原則仍適用於(yu) 合同約定為(wei) 固定總價(jia) 的情況。

　　十二、施工單位主張工程款優(you) 先受償(chang) 權的，能否因新冠疫情而“暫緩”?

　　答：《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第22條規定：“承包人行使建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權的期限為(wei) 6個(ge) 月，自發包人應當給付建設工程價(jia) 款之日起算。”

　　上述條款確認了建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權製度6個(ge) 月的行使期限屬於(yu) “除斥期間”，自發包人應當給付建設工程價(jia) 款之日起算，期間不中止、不中斷。所以，施工單位不要因新冠疫情而耽誤主張工程款優(you) 先受償(chang) 權。

　　(作者單位：遼寧錦儒律師事務所)