□　劉　新　萇冬梅

　　基本情況

　　2013年，三建公司與(yu) 藍天公司簽訂《協議書(shu) 》，約定藍天公司將某小區工程項目承包給三建公司。2014年3月21日，三建公司與(yu) 工程公司簽訂《承包合同》，約定由工程公司全額承包該小區工程，工程公司接受三建公司的管理，向三建公司支付工程款1.2%的管理費。工程公司不具有相應的施工資質，但仍然對該小區工程進行了施工，藍天公司明確知曉工程公司掛靠三建公司進行施工的事實。2016年3月31日，藍天公司與(yu) 三建公司簽訂《工程款結算單》，確定該小區已完工程造價(jia) 為(wei) 122458278.48元，2016年11月16日，工程公司向三建公司出具《承諾書(shu) 》，載明工程公司承諾由其承擔該合同的全部責任，若向藍天公司索取費用無果，三建公司不承擔任何責任，工程公司亦不追索三建公司的總包責任。後因藍天公司遲遲不支付工程款，工程公司將三建公司、藍天公司訴至法院，要求兩(liang) 方承擔共同向其支付工程款的責任，主張對案涉工程享有優(you) 先受償(chang) 權。

　　焦點問題

　　本案的爭(zheng) 議焦點在於(yu) 工程公司掛靠三建公司進行小區項目施工的情況下，工程公司作為(wei) 實際施工人是否享有優(you) 先受償(chang) 權。

　　《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定，發包人未按照約定支付價(jia) 款的，承包人可以催告發包人在合理期限內(nei) 支付價(jia) 款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價(jia) 、拍賣外，承包人可以與(yu) 發包人協議將該工程折價(jia) ，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價(jia) 款就該工程折價(jia) 或者拍賣的價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 。《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條規定，與(yu) 發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價(jia) 款就工程折價(jia) 或者拍賣的價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 的，人民法院應予支持。從(cong) 優(you) 先受償(chang) 權的概念以及法律規定來看，實際施工人根本沒有享有優(you) 先受償(chang) 權的條件，單就與(yu) 發包方簽訂合同一項就已排除了實際施工人享有優(you) 先受償(chang) 權的前提。但本案的特殊之處在於(yu) 藍天公司明確知曉三建公司與(yu) 工程公司之前存在著掛靠關(guan) 係，此時的掛靠方是否享有優(you) 先受償(chang) 權，法律並無明確規定。

　　法院在審理本案過程中認為(wei) ，首先，掛靠人因為(wei) 實際施工行為(wei) 比被掛靠人更應當從(cong) 發包人處得到工程款，被掛靠人實際上隻是最終從(cong) 掛靠人處獲得管理費。因此，掛靠人比被掛靠人更符合法律關(guan) 於(yu) 承包人的規定，比被掛靠人更應當享有工程價(jia) 款請求權和優(you) 先受償(chang) 權，更符合法律保護工程價(jia) 款請求權和設立優(you) 先受償(chang) 權的目的。其次，在發包人同意或者認可掛靠存在的情形下，掛靠人作為(wei) 沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業(ye) (被掛靠人)的名義(yi) ，與(yu) 發包人訂立了建設工程施工合同，掛靠人是實際承包人，被掛靠人是名義(yi) 承包人，兩(liang) 者與(yu) 發包人屬於(yu) 同一建設工程施工合同的雙方當事人。因此，認定掛靠人享有優(you) 先受償(chang) 權，並不違反《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條的規定，從(cong) 而判定工程公司享有建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權。

　　律師提示

　　早在2019年，最高人民法院民一庭就在其編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與(yu) 適用》中記載，《2011年全國民事審判工作會(hui) 議紀要》明確了因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求對建設工程行使優(you) 先受償(chang) 權不予支持。但該表述中確實未明確提及掛靠的實際施工人作何處理。掛靠和轉包最明顯的區別在於(yu) 實際施工人是否在合同締約階段就介入，在締約階段就介入的可認定為(wei) 掛靠。在上述司法解釋及相關(guan) 適用文件頒布後，司法實踐中仍出現將掛靠情況下實際施工人的優(you) 先受償(chang) 權單獨對待的情況，究其原因，主要在於(yu) 掛靠方從(cong) 締約階段開始與(yu) 發包方有實際的施工合同關(guan) 係，包括工程施工範圍、價(jia) 款計算方式等核心內(nei) 容均是由掛靠方與(yu) 發包方進行實質接觸、協商，雖然掛靠方是以被掛靠方的名義(yi) 和身份出現，但最終建設工程施工合同的內(nei) 容體(ti) 現的是發包方與(yu) 掛靠方的真實意思表示，從(cong) 實質情況來看，掛靠方更像是真正的承包方，因此才會(hui) 出現本案中法院支持掛靠方享有優(you) 先受償(chang) 權的情況。

　　作者單位為(wei) 北京展達律師事務所