□　劉　新　萇冬梅

　　基本情況

　　2016年1月20日，科技公司與(yu) 工程公司簽訂《建設工程施工總承包合同》，約定將某商務中心項目發包給工程公司施工。之後，工程公司將商務中心項目全部轉包給承包公司，承包公司向工程公司支付管理費。2017年年底，商務中心項目竣工驗收，但科技公司遲遲未與(yu) 工程公司進行結算，工程公司也未與(yu) 承包公司進行結算。承包公司將科技公司及工程公司訴至法院，要求兩(liang) 方就工程款支付承擔連帶責任，主張對商務中心項目工程享有優(you) 先受償(chang) 權。

　　焦點問題

　　本案的爭(zheng) 議焦點在於(yu) 承包公司作為(wei) 轉包合同關(guan) 係中的實際施工人是否享有建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權。

　　2021年實施的《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規定，與(yu) 發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價(jia) 款就工程折價(jia) 或者拍賣的價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 的，人民法院應予支持。法律規定相關(guan) 主體(ti) 享有優(you) 先受償(chang) 權的重要前提條件是和發包人簽訂合同，而本案中承包公司與(yu) 科技公司並沒有直接的合同關(guan) 係，從(cong) 合同主體(ti) 角度就排除了承包公司享有建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權的可能性。最高人民法院民一庭在2019年編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與(yu) 適用》一書(shu) 中記載，《2011年全國民事審判工作會(hui) 議紀要》明確，因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求對建設工程行使優(you) 先受償(chang) 權不予支持，同時強調2019年實施的《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條是在該意見的基礎上以司法解釋明確了實際施工人不享有建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權，地方各級人民法院有關(guan) 實際施工人享有工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權問題的意見，凡是與(yu) 本解釋有悖的，應當立即自動停止。明確了轉包、違法分包的實際施工人不享有建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權。

　　律師提示

　　實踐中有觀點認為(wei) ，如果轉包人或者違法分包人怠於(yu) 行使主張工程款的權利，那麽(me) 根據法律規定，實際施工人可以主張代位權，同時應當賦予實際施工人建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權。實踐中雖有不同傾(qing) 向，但根據最高人民法院最新的意見表述，基本上否定了實際施工人通過行使代位權以主張優(you) 先受償(chang) 權的意見。

　　2021年實施的《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規定，實際施工人根據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠於(yu) 向發包人行使到期債(zhai) 權或者與(yu) 該債(zhai) 權有關(guan) 的從(cong) 權利，影響其到期債(zhai) 權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。該條款延續了2019年《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條的規定，但將“行使到期債(zhai) 權”擴大到“行使到期債(zhai) 權或者與(yu) 該債(zhai) 權有關(guan) 的從(cong) 權利”，優(you) 先受償(chang) 權是否屬於(yu) “該債(zhai) 權有關(guan) 的從(cong) 權利”，最高人民法院曾有表述。2020年7月，最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編的《民法典合同編理解與(yu) 適用》出版，該書(shu) 在合同編關(guan) 於(yu) 代位權相關(guan) 法條的陳述中表明，從(cong) 權利是附屬於(yu) 主債(zhai) 權的權利，如擔保物權中抵押權、質權、保證以及附屬於(yu) 主債(zhai) 權的利息、建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權等。此處將建設工程價(jia) 款優(you) 先受償(chang) 權歸於(yu) 《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規定的從(cong) 權利，具有債(zhai) 權人可以通過代位權訴訟的方式主張優(you) 先受償(chang) 權的意思，但對於(yu) 實際施工人能否通過代位權訴訟的方式主張優(you) 先受償(chang) 權並未進行明確答複。

　　作者單位為(wei) 北京展達律師事務所